【基本案情】

　　被告人甲，原系A省B市市委常委、政法委书记。2006年2月，B市政法委拟推荐干部到下辖某县任政法委书记，在该市政法委工作的乙向甲提出想去任职，甲应允。后B市政法委推荐乙到该县任政法委书记。乙为表示感谢并请甲在市委常委会研究时继续帮忙，送给甲1万美元。2006年6月，B市市委书记丙因受贿被查，甲害怕其受贿事实败露，将1万美元退给乙。因市委主要领导被查，市委常委会也未研究乙的任职事项。2006年9月，甲也因受贿被查。经查，在B市市委领导班子腐败窝案中，甲、乙的行受贿事实与丙等人的罪行无关联。

　　【分歧意见】

　　第一种意见认为，2007年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称“《意见》”）第九条第二款规定：“国家工作人员受贿后，因自身或者与其受贿有关联的人、事被查处，为掩饰犯罪而退还或者上交的，不影响认定受贿罪。”甲在市委班子腐败窝案发生后退款，系因关联人被查而退款，应认定为受贿罪。

　　第二种意见认为，甲因丙被查而退款，但二者受贿罪行无关联，甲属案发前主动退还，且退还与收受时间相隔不久，可认定为“及时退还”。根据《意见》第九条第一款规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”故该笔事实不构成受贿罪。

　　【评析意见】

　　第一种意见认定甲的行为构成受贿罪正确，但司法解释适用不当。该意见认定甲因关联人丙被查，为掩饰罪行而退还受贿款，系认定事实错误。甲仅因同事丙被查而退还贿赂款，不适用《意见》第九条第二款之规定。该款所规定的“关联人、事”，是指与行为人受贿行为相关而可能使其罪行败露，并不仅指与行为人有同事关系等。

　　第二种意见认定甲的行为不构成受贿罪错误。甲虽在案发前退还贿赂款且退还与收受间隔时间不长，但《意见》规定的“及时退还”并不是超越犯罪构成的出罪标准。甲接受请托并收取财物，对国家工作人员的职务廉洁性造成实质侵害，已构成受贿罪。后退还赃款，系犯罪既遂后为掩饰罪行的退赃行为，不属于《意见》第九条第一款规定的“及时退还或者上交”。

　　本案关键在于，准确把握刑法条文与司法解释的逻辑关系，正确解读司法解释的相关出入罪规定。

　　（一）如何理解《意见》第九条第一款“及时退还或者上交”不认定为受贿罪的出罪规定？

　　第一种观点认为，收受财物后及时退还或上交，表明行为人主观上没有受贿故意，不符合受贿罪构成要件，不认定为犯罪。第二种观点认为，收受财物后及时退还或上交，不仅包括主观上没有受贿故意情形，还包括先前虽有受贿故意，但在案发前真诚悔罪、主动退赃的情形。在后种情形下，如行为人无实际谋利行为等，可不以犯罪论。

　　笔者赞同第一种观点。首先，从法律位阶看，刑法是认定罪与非罪的基本标准，司法解释不能超越刑法界限框定罪与非罪，其就具体问题设定的出入罪规定应受刑法关于犯罪构成的制约。《意见》规定的“及时退还或者上交”，并不是超越犯罪构成的出罪标准，而是辅助主观要件判断的依据。由于在该情形下受贿故意难以认定，才不以受贿罪论处。

　　其次，从文意解释来看，“及时退还或者上交”难以承载框定“罪域”的功能：一是“及时”系副词，非精确的时间标准，只应将其视为否定受贿故意的客观情形之一。如国家工作人员遇到出差等客观因素，待原因消失便立即退交贿赂款，不能认定有受贿故意。二是“退还或者上交”并不能逆向阻却犯罪构成，如前行为已符合受贿罪构成要件，则退交仅是事后退赃行为，不影响受贿罪的成立。

　　再次，从法律的公平性看，刑法并不以犯罪后立即退赃作为出罪条件，否则，会放纵贿赂犯罪，使心存侥幸者受贿后伺机观望，不利于打击和预防。

　　（二）如何理解《意见》第九条第二款“为掩饰犯罪而退还或者上交”仍认定受贿罪的入罪规定？

　　第一种观点认为，该款强调“为掩饰罪行而退交赃款”应认定为受贿罪，并以“因关联人、事被查处而退交赃款”为示例作出的入罪规定。第二种观点认为，该款是针对“因关联人、事被查处而退交赃款”这一特殊情形的入罪条款，对于因其他事由而退款的，法无明确的入罪规定，不认定为受贿罪。

　　笔者同意第一种观点。从逻辑上看，犯罪行为具有不可逆性，既遂后不能重来。从犯罪规律看，行为人为掩饰罪行而“非主动退赃”的诱因很多，“因关联人、事被查处”仅是诱因之一。甲因同事被查退交赃款，不影响犯罪构成。

　　综上所述，对司法解释的理解与适用，必须紧密结合刑法条文。司法解释规定的“为掩饰犯罪而退还或者上交”与“及时退还或者上交”，系从正反两方面框定受贿罪的主观故意。前者以行为已构成受贿罪为前提，列举“不及时退还不阻却故意”的部分情形；后者以行为自始不构成犯罪为根据，表明“及时退还”与“无受贿故意”的等价关系。同时，二者相互排斥，不存在“为掩饰罪行”而实施的“及时退还”。（钟晋 湖南省湘潭市人民检察院）