【基本案情】
案例一 孙某，某县人民医院财务科科长，中共党员。2016年9月，孙某经朋友介绍替医院接收一名患者张某，张某在该医院做了手术后,将手术费4万元直接交给了孙某，孙某将其中2.5万元交到了医院财务科,另1.5万元用于个人生活花销。
案例二 徐某，中共党员，某县教育局财务科副科长兼出纳员。2016年9月，教育局机关办公室装修过程中，徐某谎称自己办公室丢失公款4500元。后查明徐某系监守自盗。
案例三 肖某，中共党员，某县政府办公室副主任。2016年12月，肖某在办公用品采购中，虚开5000元办公用品发票，在单位报销，将该款非法据为己有。
【处理建议】
案例一中，孙某将手术款1.5万元据为己有，属于利用职务上的便利，以侵吞手段非法占有公共财物行为。案例二中，徐某谎称自己办公室丢失钱款，后查明徐某监守自盗，属于利用职务上的便利，以窃取手段非法占有公共财物的行为。案例三中，肖某虚开发票报销，将该款非法据为己有，属于利用职务上的便利，以骗取手段非法占有公共财物的行为。依据《刑法》三百八十二条、三百八十三条,2016年4月最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，孙某等三人均构成贪污行为，虽不涉及犯罪但须追究党纪责任。应依据党纪处分条例第二十八条的规定，追究孙某等人党纪责任。
【评析意见】
（一）区别处理一般贪污违法行为与涉嫌贪污犯罪
在纪律审查、执法调查中,区分二者所考量的因素，一是贪污的数额，二是其他情节。根据《刑法》第三百八十三条的规定，贪污数额较大或者有其他较重情节的，构成贪污罪。没有较重情节，且数额未达到较大，属于一般贪污行为。
判断贪污数额较大、其他较重情节,需依据《解释》第一条规定。如，贪污数额在3万元以上不满20万元的，应当认定为“数额较大”；贪污数额在1万元以上不满3万元具有下列情形之一的，应当认定为“其他较重情节”：贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济等特定款物的，等等。
需要说明的，在纪律审查中，认定属于一般贪污行为，应依据党纪处分条例第二十八条规定，追究党纪责任。认定属于涉嫌贪污犯罪问题，应依据党纪处分条例第二十七条规定办理。
（二）贪污罪犯罪构成要件解析
贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
贪污罪主体是特殊主体，即国家工作人员。根据《刑法》第九十三条的规定，国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。判断贪污罪主体，应依据2000年4月全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》和2003年11月最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的相关规定。
比如，根据全国人大常委会的《解释》，村民委员会等基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作时，属于《刑法》第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：救灾、抢险、防汛、优抚、移民、救济款物的管理和发放；社会捐助公益事业款物的管理和发放；等等。
贪污罪在主观上是直接故意，具有非法占有公共财物的目的。如果只是在钱物管理工作中疏忽大意，发生错账、错款的，属于过失行为，不构成贪污罪。
侵犯的客体是党和国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产的所有权。犯罪对象是公共财物，即公共财产。根据《刑法》第九十一条规定，公共财产是指：国有财产、劳动群众集体所有的财产，用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产以公共财产论。
贪污罪的客观方面是利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的行为。即必须同时具备两个要件：利用职务上的便利和非法占有公共财物。非法占有的手段主要有以下几种：侵吞、窃取、骗取和其他手段。需要注意，采用窃取手段进行贪污的对象，只限于自己保管的公共财物。如果窃取他人保管的财物，则属于盗窃行为。“骗取”，是指行为人采取虚构事实或隐瞒真相的方法，非法占有公共财物的行为。
（三）几种特殊贪污形态的认定问题
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污罪追究其刑事责任。“受委托管理、经营国有财产”是指因承包、租赁、聘用等而管理、经营国有财产。
国有保险公司的工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，以贪污罪追究刑事责任。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他非国有单位从事公务的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有的，以贪污罪追究刑事责任。
国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪追究刑事责任。（刘迦）